Fuentes del derecho

La locución fuentes del derecho es una expresión metafórica que relaciona el sentido figurado de la palabra fuente, con el estricto sentido de la palabra derecho, para aludir a la causa del derecho o al origen y principio de donde proviene.

Desde la perspectiva filosófica, la expresión fuentes del derecho hace referencia a la aptitud connatural al ser humano de conducir su existencia y desarrollo conforme a un orden jurídico; en este sentido, el género humano, dada su vocación jurídica, puede ser considerado como la fuente del derecho por excelencia, porque, al menos en la versión contractualista del Estado, éste es producto de un pacto social, en cuya virtud cada uno de nosotros aportamos al ente estatal una parte de nuestras libertades con el propósito de garantizar, por medio de un orden jurídico que limita dichas libertades nuestras, el disfrute de las restantes.

Desde un punto de vista sociológico, con la locución fuentes del derecho se alude al conjunto de hechos sociales que devienen causas de expedición, actualización o modificación de normas que regulan la conducta externa humana.

Con un enfoque ético, la expresión fuentes del derecho está dirigida a la protección de ciertas situaciones concretas o de determinados bienes o valores morales tenidos en alta estima, a través de la justificación moral de normas, preceptos y ordenamientos jurídicos específicos.

Desde la atalaya política, la frase fuentes del derecho hace referencia a la potestad creadora del derecho: el Estado, el pueblo, el órgano constituyente, el órgano legislativo, el órgano administrativo, el órgano jurisdiccional, el órgano constitucional autónomo, o el ayuntamiento, entre otros.

En el contexto jurídico, la expresión fuentes del derecho invoca el origen de la normativa jurídica, es decir, las actividades o procedimientos mediante los cuales se crea, modifica, sustituye o deroga la norma jurídica; origen que se aclara con la distinción de tres tipos de fuentes: materiales, históricas y formales.

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Las dos principales fuentes del derecho internacional son los tratados y las costumbres. Otras fuentes -por ejemplo, los escritos de los publicistas, principios generales legales que son reconocidos por leyes particulares de cada país, las decisiones judiciales de carácter nacional e internacional, o jus cogens (normas internacionales predominantes, parecidas a la idea clásica del derecho natural)- son de menor importancia o bien su estatus es controversial. Los tratados son esencialmente acuerdos contractuales entre los estados para aceptar determinadas obligaciones... Las reglas del derecho provenientes de las costumbres son prácticas consolidadas en cada país donde han llegado a convertirse en obligatorias.

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El vocablo fuente deriva de la voz latina fons, y significa el manantial de agua que brota de la tierra; en sentido figurado es el principio, fundamento u origen de una cosa. Aplicada la palabra fuente a la norma jurídica se alude al origen de la norma jurídica. Al nacer, la norma jurídica presenta un aspecto externo determinado, una forma característica y a ella se le denomina fuente formal. Son fuentes formales: el tratado internacional, la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho, la doctrina, el reglamento y la circular.

Se denominan fuentes materiales o reales a las que se refieren al origen del contenido de las normas jurídicas y son los elementos metajurídicos que influyen en aportar cierto contenido para la norma jurídica, como los factores religiosos, culturales, sociológicos, económicos, políticos, etcétera.

A su vez, son fuentes históricas las disposiciones normativas que tuvieron vigencia en el pasado y que constituyen antecedentes evolutivos de las normas jurídicas actuales.

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Las fuentes del derecho en sentido técnico son los modos o formas mediante los que en una sociedad constituida se manifiestan y determinan las reglas jurídicas. Así entendidas, se suelen dividir en directas (que encierran en si la norma jurídica) e indirectas (que ayudan a la producción y a la comprensión de la regla jurídica, pero sin darle existencia por si misma).

La designación de las fuentes del derecho positivo corresponde al legislador.

Considérense como fuentes directas: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y como indirectas, la jurisprudencia, el derecho natural, el derecho científico, las leyes históricas, la analogía y la equidad (ésta es fuente directa en el derecho mexicano del trabajo).

También se han dividido las fuentes del derecho en doctrinales y legales. Las primeras las encontramos en la bibliografía correspondiente a la literatura sobre esta disciplina; en relación con las segundas, de acuerdo con el derecho constitucional mexicano, deben considerarse como tales: la ley, los principios generales del derecho y la jurisprudencia.

Los convenios o tratados internacionales revisten el carácter de leyes, una vez que han sido objeto de ratificación por las cámaras legislativas, y deben considerarse, por lo tanto, como fuentes legales del derecho procesal.

La expresión fuentes del derecho se toma como equivalente de origen de las manifestaciones que éste puede tener. Este origen, de acuerdo con las opiniones más generalmente admitidas, se encuentra, bien en la voluntad de los órganos legislativos (cuando se trata de la ley), bien en la voluntad del cuerpo social expresada directamente (que da nacimiento a la costumbre y a los usos), bien en el acervo de sentimientos, opiniones y creencias que traducen el pensamiento inspirador de las instituciones jurídicas (que constituyen los principios generales del derecho).

La concepción tradicional de las fuentes del derecho se encuentra actualmente en crisis. Desde luego, es evidente a este respecto, que no se debe continuar confundiendo el origen con lo originado (nadie confunde el agua con el manantial), pues ni la ley, ni la costumbre, ni ninguna otra norma jurídica positiva son, en realidad, fuentes del derecho, sino derecho.  

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2. El concepto de fuente del Derecho

En el lenguaje de los juristas la expresión fuentes del derecho es empleada con tantos significados diferentes que ha terminado por ser un concepto prácticamente inútil y, por ello, incluso abandonado por algunos. A pesar de que la mayoría de quienes critican la utilidad de la noción se centran en la inexistencia de efectos normativos específicos derivados de la inclusión o no del resultado del proceso normativo en la categoría de las fuentes del derecho, las principales dudas pueden surgir del concepto de Derecho que encierra la expresión. En efecto, hablar de fuentes del derecho parece aludir a que ellas son algo diferente al Derecho mismo y que éste es únicamente lo que mana de esas fuentes. No vamos a proponer ahora ninguna una solución teórica a esta aparente paradoja, sino, desde una perspectiva más modesta, mostrar la utilidad de una noción formal de fuente del derecho para explicar lo que hacen los juristas en general. Por lo tanto, y como una primera aproximación que será perfilada más adelante, cuando se utilice el término “Derecho” o el adjetivo “jurídico” deberá entenderse que se hace referencia a los diferentes productos de la actividad de los operadores jurídicos (documentos normativos, disposiciones y normas jurídicas) y a las normas jurídicas secundarias que regulan esa actividad (normas sobre la producción jurídica). Por su parte, la expresión “fuente del derecho” indicará las diversas formas o categorías que las autoridades normativas deben utilizar para incorporar al sistema jurídico los materiales (documentos normativos y disposiciones) a partir de los cuales el resto de los operadores jurídicos (y las mismas autoridades normativas) deben extraer las normas jurídicas. Pero como son las normas sobre la producción jurídica las que dicen cuáles son esas categorías, las fuentes del derecho forman parte, sin duda, del Derecho.

A lo largo de la historia pueden encontrarse usos del término fuente en relación con el Derecho de lo más variado. En la actualidad, la utilización de la expresión ha ido reduciéndose hasta centrarse en la mayoría de los casos en lo que podrían denominarse las “fuentes de producción” o “fuentes normativas”, entendidas como todos los actos y hechos que producen, o que son idóneos para producir, Derecho. Como dentro de un momento se verá, definir las fuentes del derecho como “actos normativos” provoca más confusión que la que disipa. De momento, tal vez sea suficiente con advertir que una noción como la anterior sirve tanto para definir las fuentes-proceso, como las fuentes-producto, es decir, tanto el proceso llevado a cabo por una autoridad normativa como el producto del mismo.

Sin embargo, aunque se aceptara unánimemente esta definición de fuentes del derecho, no se habrían salvado automáticamente todas las dificultades ya que las discrepancias podrían de nuevo surgir en torno a la cuestión de qué actos (o el producto de qué actos) son idóneos para producir Derecho. La respuesta a esta pregunta revela dos conceptos opuestos de fuente del derecho: como actos humanos, es decir, como comportamientos lingüísticos (por ejemplo, promulgar leyes); o como textos lingüísticos, es decir, como el resultado o el producto de esos actos humanos (por ejemplo, las leyes). El primero de los conceptos es utilizado por la denominada teoría cognitiva de las fuentes del derecho, para la que éstas son actos normativos, ya que promulgar un documento normativo es equivalente a dictar una norma. El segundo es mantenido por la denominada teoría escéptica de las fuentes del derecho, para la que éstas serían documentos normativos, ya que ese es el único producto de los actos normativos.

El concepto de fuente del derecho que vamos a proponer está muy próximo al elaborado por la teoría escéptica. Si se acepta que el Derecho es un conjunto de normas, entonces los actos normativos no producen normas, sino documentos normativos (pertenecientes a un tipo concreto de fuente del derecho); las normas jurídicas surgen precisamente de la interpretación de esos documentos normativos.

La calificación de un documento como una fuente del derecho de un determinado tipo conlleva unos efectos jurídicos muy importantes para las normas que se adscriban, por medio de la interpretación, a las disposiciones que forman parte de aquél. Más concretamente, la consideración de un documento como una fuente determinada, con un nombre específico, tiene importantes consecuencias para el status jurídico de las normas que se consideren expresadas por las disposiciones que lo componen. Ese régimen jurídico lo establecen las normas sobre la producción jurídica.

El concepto de fuente del derecho que se propone es, como puede comprobarse, básicamente formal puesto que depende de las normas sobre la producción jurídica en tres sentidos:

a) En primer lugar, las normas sobre la producción jurídica crean categorías normativas, es decir tipos de fuentes del derecho con su nombre respectivo: por ejemplo, leyes y decretos del Congreso (artículo 70 de la Constitución) o reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos (artículo 92 de la Constitución).

b) En segundo lugar, para cada una de esas categorías las normas sobre la producción jurídica establecen una serie de requisitos tanto formales como materiales. Entre los primeros estarían el autor del documento y el procedimiento para su elaboración. Cada tipo de documento procede de una autoridad normativa concreta y sólo ella puede ser su autor, lo que, obviamente, no significa que cada autoridad normativa sólo pueda producir un tipo de documento normativo. Por ejemplo, sólo el Congreso puede ser el autor de las leyes (artículo 70 de la Constitución), pero el Congreso es además autor de las leyes orgánicas. Cada tipo de documento tiene establecido también un procedimiento específico de elaboración. Este aspecto de cada tipo de fuente es muy importante ya que significa la ruptura de la relación biunívoca entre autoridad normativa y producto normativo. Cuando una misma autoridad normativa puede producir diversos tipos de documentos, el procedimiento específico de elaboración de cada uno de ellos (junto a la materia cuya regulación les es asignada, como luego se verá) es un elemento importante para su identificación. Las normas sobre la producción jurídica establecen además los requisitos materiales de cada fuente del derecho, es decir, las materias que debe regular o las que puede o no puede hacerlo.

c) En tercer lugar, el concepto de fuente del derecho depende de las normas sobre la producción jurídica ya que éstas establecen también el régimen jurídico del que van a gozar las normas que se consideran expresadas por las disposiciones que componen el documento normativo de una cierta categoría, una vez que ya ha sido elaborado. En definitiva, determinan la posición que las normas van a ocupar en el sistema jurídico en el que se integran y sus relaciones con las demás normas provenientes de la interpretación de disposiciones pertenecientes a otras categorías normativas. Por lo tanto, la posición jerárquica que las normas sobre la producción jurídica otorguen a una categoría normativa, el ámbito material (territorial y personal) que le concedan y el momento de su promulgación van a ser los que predeterminen buena parte de la supervivencia de las normas que se adscriban a sus disposiciones, sobre todo en caso de conflicto con otras normas.

Por todo ello, puede entenderse por fuentes del derecho las diferentes categorías normativas creadas por las normas sobre la producción jurídica, de acuerdo con los requisitos formales y materiales que para cada una de ellas éstas establecen, las cuales fijan igualmente el régimen jurídico de las normas que sean adscritas a las disposiciones que las componen tras su interpretación.

El concepto de fuente del derecho propuesto, por un lado, implica su separación de los de disposición y norma (con los que frecuentemente se confunde) y, por otro, exige igualmente establecer las relaciones que unen a los tres conceptos. Es preciso, por consiguiente, analizar las diferencias y relaciones entre fuentes del derecho y disposiciones normativas, y entre fuentes del derecho y normas jurídicas. En el siguiente punto analizaré la relación entre disposiciones normativas y normas jurídicas, a la que dedicaré un poco más de atención

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