Derecho penal del enemigo

En 1985, Günter Jakobs presentó un estudio sobre lo que denominó Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht), refiriéndose al código penal alemán. Esta noción trata de los individuos que representan un peligro para la estabilidad del orden social; de hecho, se tiene un pronóstico de su peligrosidad, ya sea porque han cometido un delito previo y existe la fundada creencia de que delinquirán nuevamente, ya por otros rasgos y actitudes que hacen suponer que cometerán delitos. Sobre este supuesto, las políticas criminológicas son más represivas; se está en presencia de un derecho penal autoritario y antiliberal.

El derecho penal del enemigo busca su justificación en la necesidad de dar fortaleza a las normas para mantener el orden y el respeto dentro del grupo social. Se trata de que los ciudadanos no pierdan la confianza en las normas. Con tal de lograr este propósito, el derecho penal del enemigo anticipa la punición, reduciendo algunas garantías procesales e individuales en prevención de conductas lesivas, ante la evidente peligrosidad de determinados sujetos y grupos, que vienen a ser los enemigos. “La existencia de un derecho penal de enemigos no es signo, por tanto, de la fortaleza del Estado de libertades, sino un signo de que en esa medida simplemente no existe.”

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El concepto de de "derecho penal del enemigo" nace en el seno de pensamiento jurídico alemán de la segunda mitad del siglo XX, particularmente en la obra de Günther JAR S, quien en 1985 introduce esta categoría para describir ciertas tendencias punitivas del Estado que no tratan al infractor como un ciudadano con derechos, sino como un enemigo al que se le combate y neutraliza.

La noción parte de una distinción central, el ciudadano es titular de derechos, participa del pacto social y goza de garantías. mientras que el enemigo ha roto dicho pacto, representa un riesgo estructural para el orden social y, por tanto, puede ser tratado de forma excepcional.
JAKOBS considera que hay personas cuya conducta las excluye de la comunidad normativa, sujetos que de forma reiterada y organizada violan las reglas básicas de convivencia o atacan el orden democrático, como los te roristas, narcotraficantes, miembros de bandas criminales o insurgentes. Frente a ellos, el Estado puede aplicar un derecho penal preventivo, anticipatorio y con garantías debilitadas.

La finalidad de este derecho penal no es resocializar ni castigar conforme al principio de culpabiliad, sino proteger el orden frente a un riesgo, neutralizando la amenaza que representa el enemigo. Ello supone un quiebre con el modelo clásico del derecho penal liberal, centrado en el hecho cometido, la culpabilidad y las garantías procesales.

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